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疫情防控不力，市监部门关停商户，依据何在？
The following article is from 监管论坛 Author 小兵
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....前不久，新华社授权发布中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》（以下简称《实施纲要》），作为当前法治政府建设的刚领性文件，《实施纲要》明确“除有法定依据外，严禁地方政府采取要求特定区域或者行业、领域的市场主体普遍停产停业的措施”。“坚持运用法治思维和法治方式应对突发事件，着力实现越是工作重要、事情紧急越要坚持依法行政，严格依法实施应急举措，在处置重大突发事件中推进法治政府建设”。“加快推进突发事件行政手段应用的制度化规范化，规范行政权力边界”。
《实施纲要》中的这些规定和要求一语中的的指出了当前一些行政执法部门存在的弊病。就拿连日来一些市场监管部门责令关停未严格落实疫情防控措施的商户来说，由于缺乏法定依据，这本是一种违法行政行为，但各地类似的新闻报道却此起彼此，笔者认为这种“疫情防控不到位关停商户”的行为应及时叫停。
随着国内新冠疫情形势愈加严峻，作为疫情重点场所的药店、餐饮店、超市等场所不断升级防控管控措施，作为行政执法部门，与之相对应的严格管理无可厚非，但应当始终牢记“法无明文规定不可为”的红线，这是对公职行为的最基本法律规定。即便是疫情这类突发事件处置中，行政执法权也不能随意僭越。
根据《行政处罚法》第九条规定以及第六十三条规定，限制开展生产经营活动、责令停业，不仅需要遵守法定依据和法定程序，而且对行政相对人的处罚还要与其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，甚至要履行听证程序，否则，就是程序违法。
疫情期间，一些药店、商场、超市、餐饮店未落实疫情防控措施，根据《突发事件应对法》第六十六条规定，单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。《治安管理处罚法》第五十条规定，有下列行为之一的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的。
目前，各地市场监管部门对药店、商场、超市、餐饮店未落实疫情防控措施进行查封、责令关停的依据大都是本地人民政府疫情防控指挥部发布的相关通告，这种带有行政指令性通告具有一定的执法依据，但执法主体根据《治安管理处罚法》第二条规定来看，并非市场监管部门，而是当地公安机关。
既然是公安机关的职责，那么市场监管部门遇到未落实疫情防控措施的行为应及时移交公安机关处理。当然，即便是公安机关处理，按照处罚法定原则，根据《治安管理处罚法》，其处罚也仅限于警告、拘留和罚款，并没有查封、责令关停等罚则。退一步讲，即使市场监管部门被当地疫情防控指挥部要求必须对未落实疫情防控措施的药店、商场、超市、餐饮店进行处理，也不能违法处理，笔者认为不妨以约谈、责令改正等软性执法方式进行，这样也可以引起当事人的警示，达到疫情防控的目的。
新冠疫情不期而至，许多零售药店和商户这一两年来受疫情影响导致经营困难，作为行政监管部门在升级疫情防控管控措施的同时，应充分保障零售经营企业的合法经营权，坚决摈弃没有法定依据的停产停业措施。正如《实施纲要》所要求的“越是工作重要、事情紧急越要坚持依法行政”，只有这样，才能将政府行为纳入到法治的轨道上来，进而促进政府社会管理的科学化、制度化和规范化，提升政府管理社会公共事务的能力和水平。